EŞİTLİK İLKESİNE VE AYIRIM YASAĞINA UYMA ZORUNLULUĞU

[melleseferi]

24.04.09 - İşe almada işverenin eşit davranma borcu söz konusu değildir Bu görüşe göre iş akdinin kurulmasında hangi işçiyle işi en verimli ve uyumlu bir biçimde yürütebileceğini belirleme yetkisi işverene aittir. Bu da anayasa ile güvence altına alınan sözleşme özgürlüğünün (m.48) bir gereğidir. Bunun gibi, eşit davranma borcunun ortaya çıkabilmesi için kural olarak işçi ile işveren arasında bir hukuki ilişkinin bulunması gerekir, henüz bir ilişki kurulmadan bu borcun varlığından söz edilemez.


Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden Prof. Dr. Sarper Süzek'in verdiği bilgilere göre; 5378 sayılı Özürlüler Hakkında Kanun'un 14. maddesinde de özürlülerin işe alınması ve çalışma koşulları konusunda işverenlere eşitlik ilkesine ve ayırım yasağına uyma zorunluluğu getirilmiştir. 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden sonra hukukumuzda işe almada ayırım yapma yasağının bulunmadığını savunmak olanaksız hale gelmiştir. Çünkü anılan yasanın 122. maddesine göre işe almada ayırımcılık yapılması açıkça suç olarak düzenlenmiştir. Söz konusu hüküm uyarınca "kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, özürlülük, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım yaparak... kişinin işe alınmasını veya alınmamasını yukarıda sayılan hallerden birine bağlayan... kimse hakkında altı aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezası verilir." Türk Ceza Kanunu'nun bu hükmü karşısında işveren işe almada dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, din gibi nedenlerle ayırımcılık yapamayacak, ancak bu gibi ayırım yasaklarının dışında kalan genel anlamda eşit davranma borcuna tabi olmayacaktır. O halde, cinsiyet veya gebelik, özürlülük ya da sendikal nedenlerle işverenin ayırım yapma yasağını düzenleyen yukarıda belirtilen hükümler, işverenin işe almada ayırım yapabileceği kuralının birer istisnasını değil, aksine bu konuda genel olarak var olan ayırım yapma yasağının değişik yasalarda özel olarak düzenlenmiş hallerini oluştururlar.


Ancak, İş Kanunu'nun 5. maddesinin 6. fıkrasında öngörülen işçinin dört aya kadar ücreti tutarındaki ayırımcılık tazminatı sadece iş ilişkisinin kurulmasından sonra veya sona ermesinde uygulanacağından, işverenin işe almada ayırım yapmasının hukuki yaptırımı İş Kanunu'nda yer almamaktadır. Bu durumda işe almada ayırım yapılması halinde uygulanacak tazminat konusunda genel hükümlere (culpa in contrahendo) gitmek gerekmektedir.


İş İlişkisinin Devamı Süresince Eşit Davranma Borcu

İş akdinin devamı süresince işveren eşit davranma ve ayırım yapmama borcuna uygun davranmak zorundadır (AY 10, İK 5/1, 3-6). Başka bir deyişle, işverenin ücret ve tüm çalışma koşullarının uygulanmasında bu ilkeye uygun davranması gerekir. Ancak yukarıda da belirtildiği gibi ayırımı haklı kılan nedenler varsa işverenin bu konularda farklı işlem yapması eşit davranma borcuna aykırılık oluşturmaz.>BizimGazete